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9 marzo 2004
I limiti di ordine pubblico alla libera circolazione dei servizi della società dell'informazione
LIMITI DI ORDINE PUBBLICO ALLA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI SERVIZI DELLA SOCIETA’ DELL’ INFORMAZIONE
(art. 5 lett. a. D.lgs 70/2003 )
I servizi della società dell’ informazione, che costituiscono l’ oggetto della disciplina del provvedimento in esame, vengono definiti come “qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica, mediante apparecchiature elettroniche di elaborazione e di memorizzazione dei dati e a richiesta individuale di un destinatario dei servizi”. In questo ambito un particolare rilievo viene dato al commercio elettronico e, potremmo aggiungere, principalmente al c.d. “direct e-commerce” categoria questa che, nell’ ambito dei contratti in internet, identifica quegli atti di scambio le cui fasi sono interamente svolte in rete e che si differenzia dall’ “indirect e-commerce” nel quale invece nel quale solo le fasi informative, documentali e contrattuali fino al regolamento finanziario del rapporto sono svolte per via telematica, mentre la consegna del bene materiale avviene fisicamente.
Siffatti servizi vengono prestati in quel nuovo ambito spaziale o, se si preferisce, in quella nuova dimensione spaziale reso possibile con lo sviluppo dell’ “Information Technology”, rispetto al quale il medium informatico costituisce un organon, vale a dire uno strumento di percezione e, al tempo stesso, di creazione dello spazio medesimo; che é costituito dalle interazioni che vengono a stabilirsi tra le intelligenze artificiali create per effetto dei sistemi informatici (il cui studio forma oggetto specifico della cibernetica ) nonché dalle relazioni che vengono a stabilirsi all’ interno di esso: ciò che si suole denominare cyberspazio. Siffatti concetti, una volta esclusivi di alcuni iniziati e che formavano talora oggetto di studi sul futuribile quando non di vera e propria fantascienza, hanno ricevuto maggiore slancio e soprattutto un significato maggiormente alla portata dell’ uomo medio, dalla comparsa del fenomeno del World Wide Web e della nascita della c.d. “rete delle reti informatiche” conosciuta con il nome di INTERNET.
La portata innovativa di Internet sul piano dell’ interscambio delle informazioni, sulla loro diffusione presso una platea di pubblico tendenzialmente coincidente con l’ intero pianeta, e sulle nuove possibilità che sul piano delle relazioni umane si sono aperte a seguito dello sviluppo della rete costituisce un dato che attribuisce al fenomeno in discorso quello di una vera e propria pietra miliare nella storia delle possibilità offerte dalla tecnica allo sviluppo dell’ umanità, paragonabile, secondo alcuni, all’ invenzione della ruota ovvero, in tempi relativamente più recenti, allo sviluppo delle reti ferroviarie e del telegrafo. Ed invero in un’ epoca in cui la globalizzazione sembra coesistere con spinte di natura particolaristica con le quali viene, tra l’ altro, riscoperto il fenomeno dell’ associazionismo di gruppo, le opportunità offerte dalla rete per favorire il sorgere di aggregazioni umane sia di tipo trasversale – unite cioè da uno o più interessi comuni che superano i confini degli stati e delle etnie – che, invece, riferiti a comunità tipiche quali, ad esempio, un singolo stato o anche un comune ovvero un partito politico, sono di una portata innovativa del tutto sconosciuta nel passato.
L’ attività svolta all’ interno del web pone, in termini del tutto nuovi, il problema della sua regolamentazione; ed a tal riguardo non sembra possa prescindersi dalla valutazione di due diverse concezioni dell’ efficacia spaziale della norma giuridica e cioè se quest’ ultima trovi necessariamente il proprio presupposto in un fondamento spaziale fisicamente ed immediatamente individuabile ovvero se all’ opposto sia la norma giuridica a proiettarsi in un ambito spaziale che essa stessa viene a definire ; dilemma che autorevole dottrina pone contrapponendo ad un fondamento spaziale del diritto il diritto nella forma spaziale.
La prima, propria della teoria del positivismo giuridico, rileva che storicamente e logicamente ogni ordinamento giuridico ha in se’ un atto primordiale di appropriazione di uno spazio su cui l’ ulteriore attività giuridica verrà ad esplicarsi ritagliando, o per meglio dire, delimitando l’ ambito nel quale esso avrà efficacia. L’ atto primigenio dell’ ordinamento giuridico, al suo costituirsi, è dunque costituito dalla fissazione di un “nomos” che potrebbe tradursi come quello dell’ appropriazione di un ben delimitato territorio nel quale viene ad esercitarsi la sovranità dell’ ordinamento giuridico medesimo; atto che coincide simbolicamente con quello che la tradizione romana tramanda con Romolo che traccia con l’ aratro i confini della nuova città e così ponendo la condizione necessaria affinché abbia a dispiegarsi l’ ordinamento giuridico.
Siffatta ricostruzione lascia però insoluti alcuni quesiti e che concernono la possibile esistenza di un diritto che escluda l’ atto primordiale del nomos nonché la concepibilità di un sistema di norme che non si richiamino ad un’originaria presa di possesso; evidenziandosi, nel contempo, come la ricostruzione storica della nascita di un dato ordinamento giuridico non debba essere confusa con la determinazione logica spiegando “non il diritto di una data epoca ma qualsiasi ordine giuridico” una volta che “ il come di un diritto non può assurgere a perché del diritto” Sembra allora legittimo il dubbio che la “presa di possesso” non sia altro che una “sorta di simbolo o di metafora letteraria” e che in realtà la tendenziale universalizzazione degli scambi porti ad un allargamento dell’originario nomos (inteso come concreta relazione con una parte della terra) sino a designare il dominio economico “che non si svolge in luoghi stabili e determinati ma negli inattesi spazi dei mercati”. L’ “oggettivo universalismo degli scambi economici” costituisce perciò un antagonista dell’ identità spaziale del diritto posto che “sugli Stati incombono i traffici dell’ economia privi di luoghi e frontiere”
Sembra dunque da condividersi l’ affermazione secondo cui “i fenomeni globali determinano la crisi della territorialità, la crisi del rapporto dello Stato con il territorio, con una parte geograficamente distinta del globo, che costituisce per lo Stato la base fisica della sua identità, il suo corpo”. Si sarebbe, perciò, in presenza di un “diritto che determina il proprio spazio arbitrario ed artificiale” ed il “bisogno del dove” della norma giuridica, se non viene soddisfatto dalla medesima nel senso di delimitare un determinato ambito all’ interno del quale essa conserva la propria efficacia, dà luogo ad un ambito di validità che è tendenzialmente illimitato.
Le reti telematiche hanno creato un ambito spaziale che, da un punto di vista del suo proprio ordinamento, sembra partecipare ad entrambe le concezioni delle quali nelle notazioni precedenti si è dato un sommario resoconto. Sussiste, a ben vedere, l’ atto primigenio del nomos che stabilisce un determinato spazio nel quale un dato ordinamento viene ad esplicarsi se è vero che “il computer non è solo un mezzo per stare al mondo” ….ma “ ha creato il proprio mondo nel quale si può entrare o non entrare” . Trattasi di una “terra” (o se si vuole) di un luogo (immateriale) creato, o meglio direbbesi “percepito”, con la stessa artificialità – determinata dall’ adozione di regole (nomoi) di natura tecnica - con cui, da uno spazio teoricamente illimitato, viene a specificarsi, mercé l’ atto primigenio del porre il “nomos”, l’ ambito nel quale si esplica un dato ordinamento secondo la visione schmittiana.
D’ altronde l’ ordinamento del cyberspazio è fatto di regole innanzitutto tecniche (protocolli di comunicazione, regole di sistemi e via discorrendo) che creano da se’ il proprio spazio – e che dunque creano un sistema di regole in forma spaziale – alle quali si accompagnano anche norme di azione e di relazione, per così dire, autopoietiche, generantesi cioè all’ interno del sistema, che vincolano tutti coloro che, per il tramite del “medium” informatico entrano in contatto attraverso il cyberspazio medesimo.
Per un verso la rete costituisce uno spazio libero che è governato da regole oltre che di carattere tecnico anche da quelle norme di condotta – alle quali non sarebbe azzardato attribuire la natura di usi di carattere normativo ovvero di clausole generali, entrambe figure ben note al nostro ordinamento giuridico – che costituiscono le regola della “netiquette”; ed in questo ambito sia le regole di natura tecnica che quelle comportamentali finiscono per interreagire fra di loro dando luogo ad un sistema organico per il quale le prime sono strumentali alle seconde giacché consentono il perseguimento delle violazione delle regole che nella rete stessa vengono ad attuarsi.
Nei confronti di tale spazio gli ordinamenti giuridici a carattere costituzional-liberale sembrano assumere, salvo la previsione di specifiche norme volte a reprimere particolari fenomeni socialmente pericolosi o riprovevoli, un atteggiamento, per così dire, di “astensione motivata” in vista della tutela di diritti costituzionalmente garantiti. Valgano al riguardo due interessanti decisioni con la prima delle quali la Corte Federale degli Stati Uniti – Distretto Pennsylvania 11/6/1996 successivamente confermata dalla Corte Suprema USA (investita del ricorso dell’ Amministrazione) in data 26/6/1997 ebbe a dichiarare l’ incostituzionalità ( o quantomeno l’ inapplicabilità alla rete) di una legge – la Communication Decency Act – che, emanata sotto la presidenza Clinton, era tesa a sopprimere i contenuti pornografici in rete. Si affermo’, in questa decisione il principio secondo cui, ferma la meritevolezza dello sforzo operato dall’ ordinamento teso a preservare particolari soggetti (in particolare i minori) dalla visione di immagini oscene, questo scopo non poteva però essere perseguito attraverso un’ automatica estensione alla rete di normative relative ad altri mezzi di comunicazione giacché, così facendosi, si sarebbe limitata, in corrispondenza, la libertà di espressione (garantita dal Primo Emendamento della Costituzione USA) con il particolare medium costituito dalla rete (contraddistinto da caratteristiche particolari che lo differenziano dagli altri e più tradizionali mezzi di comunicazione) di altri soggetti – quali gli adulti liberamente consenzienti ai contenuti osceni - non abbisognevoli di alcuna protezione nel senso indicato dalla legge medesima..
Per un altro verso i singoli ordinamenti giuridici (nonché i trattati internazionali o le normative di istituzioni sovranazionali) disciplinano taluni aspetti dell’ attività in rete che hanno una più immediata rilevanza nell’ ambito territoriale nazionale ovvero in quello, più ampio, coperto dalle normative internazionali o sopranazionali; obiettivo che viene realizzato , per quel che qui interessa, mediante la previsione di specifiche norme volte a disciplinare, e ove necessario, a proibire determinate attività svolte in rete. Sicché la piena possibilità di impedire che determinate attività svolte in rete possano avere effetto, in un dato ambito territoriale, in contrasto con norme cui l’ordinamento giuridico (che su quel territorio insiste) attribuisce carattere primario fa sì che lo “spazio” su cui insiste la rete non è, per così dire, “uniforme” (o uniformemente libero) ma si connota in maniera differente a seconda degli spazi fisici sui quali finisce per avere influenza.
Nell’ ambito così descritto viene ad inquadrarsi l’ art. 5 rubricato “Deroghe” . Appare significativo, in primo luogo, che il legislatore, con la locuzione “La libera circolazione di un servizio della società dell’ informazione…” abbia implicitamente riconosciuto il principio della fondamentale libertà dello spazio virtuale venutosi a creare attraverso la rete e per conseguenza di quei prodotti che la società dell’ informazione è in grado di porre a disposizione del pubblico utente. Ne deriva che fattispecie di deroga dalla norma stessa previste sono da considerarsi di stretta interpretazione (non suscettibili quindi di analogia) sia per quanto riguarda le situazioni di deroga, sia per quanto riguarda la delimitazione degli organi pubblici che possono legittimamente porre limitazioni a tale libertà.
I singoli motivi di deroga per i quali la libera circolazione di un determinato servizio della società dell’ informazione può essere limitata, riguardano:
a) ordine pubblico, per l’ opera di prevenzione, investigazione, individuazione e perseguimento di reati, in particolare la tutela dei minori e la lotta contro l’incitamento all’ odio razziale, sessuale, religioso od etnico, nonché contro la violazione della dignità umana.
L’ ordine pubblico, nell’ ambito del diritto civile, “si risolve nell’ equivalente di quel diritto pubblico, che “privatorum pactis mutari non potest”, cioè rappresenta una sintesi verbale degli innumerevoli divieti normativi altrove frapposti all’ azione dei soggetti privati”. Né ciò significa che l’ ordine pubblico possa essere confuso con il sistema delle norme imperative: difatti “ l’ ordine pubblico non risulterebbe da disposizioni normative bensì da principi generali e dunque porrebbe un limite diverso, ulteriore e sussidiario nei confronti delle norme imperative” medesime. Occorre peraltro precisare la nozione di ordine pubblico interno nel senso di cui alla norma soprariportata ha anche una valenza (o se si preferisce un risvolto) di tipo internazionalistico che determina l’ esclusione del collegamento fra l’ ordinamento giuridico nazionale ed i restanti ordinamenti giuridici statali in tutti i casi in cui la legge straniera contenga delle disposizioni i cui effetti siano contrari all’ ordine pubblico.
L’ interpretazione della disposizione in commento sembra, però, indurre a ritenere che il riferimento all’ “ordine pubblico”, non venga effettuato avendo presente una clausola generale limitativa della libertà concessa ai privati, sibbene vada specificandosi in singole fattispecie, previste dalla disposizione medesima, che, nell’ottica della necessità di prevenire, investigare, individuare e perseguire reati, si riferiscono: 1) alla tutela dei minori; 2) alla lotta contro l’ incitamento all’ odio razziale, sessuale, religioso od etnico; 3) alla violazione della dignita’ umana.
1) Vengono, sotto tale profilo, in considerazione le disposizioni contenute nella L. 3/8/1998 n. 269 che ha introdotto, per quel che qui interessa, gli articoli 600 ter 3° e 4° co. e 600 quater del codice penale. La prima delle surrichiamate disposizioni persegue e punisce sia la divulgazione per via telematica di materiale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale ovvero divulga notizie od informazioni finalizzate all’ adescamento ed allo sfruttamento sessuale dei minori di anni diciotto; per un’ altro la cessione, anche a titolo gratuito, di materiale pedopornografico; la fattispecie di cui alla seconda disposizione persegue invece la semplice detenzione consapevole del suddetto materiale.
La lettura delle suddette disposizioni lascia trasparire il clima di allarme sociale generalizzato (non disgiunto da una sorta di malcelata diffidenza da parte dei media tradizionali nei confronti della rete internet e degli spazi di libertà con essa ed in essa create) derivante da fatti di cronaca particolarmente riprovevoli accaduti in altri paesi dell’ Unione Europea e che ha dato luogo ad un clima che non si esita a definire di vera e propria “caccia alle streghe”, clima la cui misura è data dalla frequenza - ormai diventata troppo alta per essere davvero credibile e per fare ragionevolmente escludere il sospetto che la repressione della pedopornografia venga surrettiziamente utilizzata a fini di controllo della rete per motivi o scopi che quand’ anche meritevoli di tutela con la pedopornografia medesima hanno poco o nulla a che vedere - con cui si ha notizia di periodiche “maxiretate” in rete accompagnate da sequestro in massa di materiale informatico. Questo clima, tuttora perdurante, ha causato l’ introduzione di una legislazione frettolosa e percio’ lacunosa sotto l’ essenziale profilo dell’ esatta delimitazione delle fattispecie criminose.
Se, per un verso, l’ inserimento dei delitti di cui all’ art. 600 ter e quater cod. pen. è indizio di una precisa volontà legislativa di reprimere un fenomeno – la pedopornografia – la cui valutazione negativa agli occhi della coscienza sociale non è minimamente in discussione, appare, però, eccessiva la quasi equiparazione, agli effetti della pena edittale, della fattispecie di cui all’ art. 600 bis. 2° co. cod. pen. -che reprime il delitto del compimento di atti sessuali con un minore di età compresa tra i quattordici ed i sedici anni in cambio di danaro o di altra utilità economica - con quella , prevista dall’ art. 600 quater, della semplice detenzione di materiale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori di anni diciotto.
Con specifico riferimento alla rete, l’ unica fattispecie nella quale rileva espressamente l’ adozione del mezzo telematico è quella prevista dall’ art 600 ter 3° co. che punisce la distribuzione, divulgazione o la pubblicità di materiale pedopornografico ovvero chi divulga notizie o informazioni finalizzate all’ adescamento o allo sfruttamento sessuale dei minori degli anni diciotto.
Ricadono nella previsione della norma l’ allestimento di siti web, gratuiti o a pagamento, dove vengano pubblicizzate foto e/o filmati provenienti dallo sfruttamento sessuale di minori, ovvero la divulgazione dell’ indirizzo di siti dove detta documentazione può essere reperita, ovvero ancora notizie ed informazioni tali da rendere possibile, anche all’ estero (art. 604 cod.pen), la commissione del delitto di cui all’ art. 600 bis cod. pen. (prostituzione minorile) ovvero all’ adescamento di minori.
L’ inciso “anche per via telematica” non viene pero’ ripetuto nel co. 4 dell’ art. 600 ter cod.pen che punisce colui che consapevolmente cede ad altri, a qualsivoglia titolo materiale pornografico riveniente dallo sfruttamento sessuale di minori e nemmeno nella fattispecie di cui al successivo art. 600 quater cod.pen che punisce colui che, consapevolmente, si procura o dispone di siffatto materiale.
Il mezzo telematico, dunque, rilevare solo nell’ ipotesi di cui al 600 ter 3° co. cod.pen. e non in quelle previste dai successivi artt. 600 ter 4° co. e 600 quater cod. pen.. Né ciò sembrerebbe in contrasto con le finalità della normativa in esame: l’ allestimento e la messa “on line” di intere pagine telematiche contenenti, talora, delle immagini a dir poco rivoltanti anche per chi, per avventura, abbia una concezione assai elastica ed aperta di “comune senso del pudore”, e comunque la loro deliberata diffusione, suscita un allarme sociale, considerata la diffusione oramai raggiunta dalla rete, ben superiore all’ isolato atto di scambio (ed ancor più al procurarsi ed alla mera detenzione) di foto rivenienti dallo sfruttamento sessuale di minori.
La giurisprudenza della S.C. sembra pero’ orientata nel senso di comprendere tra i possibili mezzi di commissione del delitto di cui all’ art. 600 ter 4 co. cod.pen. e testé citate norme anche quello telematico. Con una prima pronunzia , sulla base della premessa che “la condotta di distribuzione del materiale pedo-pornografico deve ritenersi integrata dalla diffusione fisica del materiale medesimo, mediante invio di esso ad un novero, predefinito o meno, di destinatari” e che le condotte di divulgazione e pubblicizzazione – punibili in quanto costituiscono attivita’ idonea ad incrementare la domanda di materiale pedopornografico – “implica l'esistenza di un mezzo di diffusione comunque accessibile ad una indefinita pluralità di utenti, per i cui tramite il soggetto agente mette a disposizione degli stessi materiale vietato o informazioni in ordine ad esso ed il riferimento alla condotta di pubblicizzazione si estende a tutte le possibili forme di diffusione di una informazione nei confronti di una pluralità o generalità di destinatari” se ne inferiva la conclusione che l’ adozione del programma MIRC (= Multiple Internet Relay Chat) che consente la c.d. “chat on line” e lo scambio di files della più svariata natura fra due o piu’ persone implica di per se’ la condotta criminosa perseguita dalla norma di cui al 3° co. dell’ art. 600 ter. cod. pen. che punisce la divulgazione di materiale pedopornografico.
Siffatta impostazione veniva però opportunamente rivista da altra pronunzia nella quale si affermava, il ben diverso e più equilibrato principio secondo cui “per la sussistenza del delitto di cui al terzo comma dell’art. 600 ter, cod. pen., sia sufficiente, come a volte invece capita di leggere, la mera circostanza che le foto pornografiche di minori siano veicolate attraverso la rete internet” sicché il delitto di cui all’ art. 600 ter 3° co. cod. pen. “è certamente configurabile qualora il soggetto, ad esempio, inserisca le foto pornografiche minorili in un sito accessibile a tutti ovvero quando le propaghi attraverso usenet, inviandole ad un gruppo o lista di successione, da cui chiunque le possa scaricare”; configurandosi, invece, l’ ipotesi più lieve di cui al 4° co. della disposizione citata allorquando il soggetto abbia inviato la foto ad una persona determinata allegandola ad un messaggio di posta elettronica. L’ utilizzo, per lo scambio di siffatti files, di programmi di chat on line, quali il già citato MIRC, non implicherebbe, di per se’, la commissione del delitto di cui all’ art. 600 ter 3° co. cod. pen. “dovendosi invece distinguere l’ipotesi in cui si sia trattato di una sola isolata cessione avvenuta nel corso di una discussione privata con una singola determinata persona, di modo che la foto sia stata di fatto ceduta ad una sola persona e solo questa abbia avuto la possibilità di prelevarla, dall’ipotesi in cui invece la foto sia stata ceduta in un canale aperto a tutti gli utenti, di modo che qualsiasi soggetto si trovi nella stanza o nel canale abbia avuto la possibilità di prelevarla, oppure sia stata ceduta comunque ad una pluralità di soggetti sia pure attraverso una serie di diverse conversazioni private”.
Profili di perplessità presenta la fattispecie delittuosa di cui all’ art. 600 quater cod. pen soprattutto con riferimento all’ individuazione del momento in cui si realizza la consumazione del reato ed alla condotta che il soggetto attivo deve tenere al fine di evitarne la commissione. Se, per avventura, taluno navigando in Rete si imbatte in un sito pedopornografico ovvero riceve per via telematica una foto del genere, da lui non richiesta e tantomeno voluta, neanche l’ operazione di “deletazione” dal suo hard disk potrà impedire di incorrere nel delitto di cui all’ art. 600 quater cod.civ. . La possibilità, infatti, data dalle moderne tecnologie informatiche di recuperare qualsiasi “file” da un hard disk anche danneggiato ovvero formattato fa sì da escludere l’ inconsapevolezza della detenzione o quantomeno dal farla dipendere o dal grado di esperienza e abilità informatiche del soggetto agente, circostanze queste di non sempre agevole valutazione, oppure da un vero e proprio “processo alle intenzioni” teso ad accertare se l’ agente, acquisiti per mero accidente files di immagini pedopornografiche ed avendo provveduto a “deletarle” dal suo computer, avesse o meno l’ intenzione di recuperarle al fine di detenzione o di scambio. Non sembra, nell’ ipotesi testé descritta, allora esservi altro modo per non incorrere nel delitto di cui al 600 quater cod. pen che quello di disfarsi completamente del computer ovvero dell’ hard disk sul quale l’ immagine stessa si è andata a immagazzinare.
Tale conclusione, sicuramente aberrante, può però essere evitata qualora, con un diverso approccio, si consideri che che il concetto di “materialità”, cui fa riferimento il legislatore, si ricollega a quello di “materia” vale a dire qualcosa (una foto, un giornale,) che, formata da atomi, sia immediatamente tangibile nel quadro di quel rapporto percettivo che la generalità degli esseri umani ha nei confronti di una “res extensa” e che perciò non ha bisogno dell’ ausilio di una macchina per essere percepita. In una situazione del tutto diversa si ricorre nel caso di una fotografia digitale o digitalizzata: questa, composta da bytes (vale a dire da unità elementari di informazione) è null’ altro che un “file” e l’ immagine in essa contenuta è percepibile, nel suo significato iconografico, se, e soltanto se, si dispone: a) di apparecchiature informatiche idonee a tale scopo; b) se il soggetto agente ha la necessaria abilità per farle funzionare. Una foto visibile con l’ ausilio del computer non è dunque materializzata ma solo digitalizzata e tale resta sino a quando non venga trasferita (o stampata) su idonei supporti cartacei o di altro genere simile tale da conferirle, in base ad una valutazione (anche) probabilistica, quella caratteristica di immediata tangibilità nel rapporto percettivo con essa (immagine) stabilito da qualunque osservatore con conseguente maggiore possibilita’ di danno al bene giuridico protetto dalla norma penale in discorso.
Questa notazione sembra importante al fine di delimitare esattamente le fattispecie criminose di cui agli artt. 600 ter 4° co. e 600 quater cod. pen. . In entrambe il legislatore fa riferimento, rispettivamente, alla cessione o alla detenzione di materiale pedopornografico e tale non è, o non è ancora, la mera fotografia digitale salvata sul disco rigido di un computer ovvero su altro supporto (floppy disk, ovvero CD o DVD). Né è possibile argomentare l’ assimilabilità di ciò che è digitale a ciò che è materiale, per i fini di cui si discorre, oltre che attraverso l’ analogia ( espressamente vietata in materia penale dall’ art. 14 preleggi), anche attraverso un’ operazione di interpretazione estensiva delle norme in questione il cui risultato viene smentito dal tenore testuale della norma contenuta nell’ art. 600 ter 3° co cod. pen. che, espressamente prevedendo l’ adozione di un mezzo (quello telematico) e perciò presupponendo logicamente la forma anche digitale della “documentazione” pedopornografica, consente di ricomprendere nel concetto di “materiale” anche quello di foto visibili attraverso un computer; in secondo luogo dall’ interpretazione sistematica tra quest’ ultima norma e quelle di cui agli artt. 600 ter 4° co. e 600 quater cod. pen. che, invece, non contemplano il mezzo telematico quale veicolo di diffusione né quello informatico per la detenzione della documentazione medesima ai fini del concretarsi delle rispettive fattispecie criminose nelle quali sembrerebbe doversi fare riferimento alla “materialità”, nei termini innanzi descritti, dello scambio o della detenzione
La normativa in esame suscita interrogativi anche sotto ulteriori e distinti profili. Va infatti rilevato che manca, nella legge medesima, qualsivoglia definizione di pornografia minorile con la conseguenza di lasciare a chi deve applicare la legge il compito di stabilire il limite al di la’ del quale il nudo di un minore diventa pornografia, con il conseguente rischio di fissare delle definizioni del tutto arbitrarie e di dare, così, alla fattispecie criminosa in discorso una latitudine del tutto incompatibile con il principio di specificità dell’ illecito penale.
Al fine di pervenire all’ esatta delimitazione del concetto di “sfruttamento sessuale”a fini di pornografia, concetto intorno al quale ruota tutta la normativa in esame, occorrerà fare riferimento alla complessa elaborazione, soprattutto giurisprudenziale, di ciò che costituisce offesa al pudore; alla stregua della quale occorrerà fare riferimento, al fine di stabilire il “comune sentimento” rilevante per la sussistenza dell’offesa, a “consociati di normale levatura morale, intellettuale, e sociale nell’ attuale momento storico” . L’ immagine dovrà dunque essere tale che, esaltando la sessualità ed in particolare il rapporto sessuale, facciano leva sulla suggestione che essi esercitano sugli istinti deteriori dell’ uomo restandone così escluse, per un verso, quelle immagini per le quali, quand’ anche ne venisse provata la provenienza dallo sfruttamento sessuale di uno o piu’ minori, non abbiano le testé descritte caratteristiche ovvero, pur avendole, non provengano dallo sfruttamento sessuale di minori, come nel caso di immagini che costituiscano il risultato di un fotomontaggio.
2) Ulteriore limite di ordine pubblico alla libera circolazione dei servizi della società dell’informazione, e’ costituito da quei messaggi che incitino all’ “odio razziale, sessuale, religioso od etnico”.
Siffatto limite è di dubbia operatività tutte le volte in cui venga in considerazione la necessità di tutelare il diritto alla libertà di manifestazione del pensiero, anche di quello che per avventura si ispiri ad ideologie gia’ condannate dalla storia e respinte da tutti i paesi civili. Valga al riguardo il riferimento ad un noto caso giurisprudenziale (noto come il caso Yahoo) con il quale una corte francese su sollecitazione di associazioni di israeliti, aveva proibito ai gestori di un sito internet (basato negli Stati Uniti ma visibile anche dalla Francia) corrispondente a quello di un noto motore di ricerca (Yahoo) la vendita all’ asta “on line” di cimeli nazisti. In questo caso, nello stabilirsi che il comportamento tenuto dalla convenuta era in violazione dell’art. R 645-2 del codice penale francese ( secondo il quale è illegale vendere od esibire oggetti inneggianti al razzismo) venne emesso un provvedimento d’urgenza con il quale si ordinò alla “sussidiaria” francese del motore di ricerca in questione (denominata per l’ appunto Yahoo - France) di inserire nel suo sito un avvertimento (indirizzato a tutti gli utenti collegati alla rete dalla Francia) secondo cui, con l’ accesso (effettuato attraverso l’ apposito link) al sito (Yahoo.com) gestito dalla casa madre (Yahoo Inc) si sarebbero potuti visualizzare contenuti illegali. Veniva, in pari tempo, ingiunto alla “casa madre” americana di prendere tutte le misure necessarie per rendere impossibile ai navigatori francesi l’accesso tramite al sito yahoo.com al sistema di i aste online, ove siffatti cimeli venivano venduti.
Ebbene, il giudice statunitense adito dalle associazioni israelitiche al fine di dare efficacia al provvedimento emesso dalla Corte francese per la parte che interessava la casa madre americana, pur dando atto della meritevolezza di tutela dell’ azione intentata e la peculiarità dei problemi posti dal particolare mezzo adoperato, ebbe a denegarne l’ efficacia affermando che la decisione francese, qualora fosse stata applicata negli Stati Uniti, sarebbe risultata in violazione del Primo Emendamento della Costituzione degli USA che tutela la libertà di espressione del pensiero.
Per essere rilevante quale limite alla libera circolazione delle informazioni l’ incitamento all’ odio nei termini di cui alla disposizione in commento deve essere tale da attuarsi in modo tale da porre in pericolo concreto l’ ordine pubblico di una data comunità. Al riguardo, sembra opportuno richiamare l’ elaborazione giurisprudenziale della norma contenuta dall’ art. 415 cod. pen che punisce, per quel che qui rileva, l’ istigazione all’ odio fra le classi sociali; elaborazione che ha portato la S.C. a ritenere che il reato previsto dalla norma in parola sia non già di pericolo presunto sebbene di pericolo concreto e perciò necessitando di una condotta che risulti pericolosa per la pubblica tranquillità. La Corte Costituzionale ha dichiarato l’ incostituzionalità della norma in esame nella parte in cui non specificava che “l’ istigazione all’ odio fra le classi sociali deve essere attuata in modo pericoloso per la tranquillità pubblica, posto che la formulazione originaria della norma permetteva anche la repressione della semplice esternazione attuata in modo non pericoloso per la pubblica incolumità, della verità di dottrine e di ideologie sulla necessità di un contrasto fra i portatori di opposti interessi economici e sociali”.
3) La libera circolazione delle informazioni sul web incontra un altro limite costituito dalla necessità di preservare la dignità umana in tutte le sue forme. Il riferimento d’ obbligo è ovviamente costituito dalle numerose disposizioni contenute in trattati internazionali che si fanno carico di tutelare il valore della comune umanità di ogni persona fisica e che trova la sua più significativa espressione nell’ art. 2 della Carta Costituzionale secondo cui la Repubblica ( locuzione questa con la quale si allude non soltanto al c.d. Stato apparato ma anche allo Stato Comunità) riconosce quei diritti inviolabili dell’ uomo, che costituiscono il migliore substrato ideologico della tradizione liberal-democratica occidentale dall’ Illuminismo in avanti, sia come singolo sia in tutte le formazioni sociali ove si svolge la sua personalità.
La rete, peraltro, ha fatto sorgere nuovi aspetti della personalità umana che, nelle rete medesima vengono a svolgersi o che della rete si avvalgono per una più compiuta estrinsecazione. Al fine di individuarne compiutamente la portata e a tal fine appare utile considerare, in primo luogo, la posizione del soggetto che, in una comunità virtuale é portatore, al pari del partecipante a qualsivoglia altra comunità, di alcuni diritti di natura personalissima, primario tra quali il diritto “ad essere sé stesso” e dunque alla propria identità in quanto proiezione del proprio essere in un dato ambito nel quale viene a svolgersi la propria personalità.
Viene così in considerazione il diritto al nome e, soprattutto, quello alla propria identità tutte le volte in cui questa si esplicita in forme diverse dal nome medesimo.
Il diritto all’ identità personale della persona fisica ha, in linee generale, per oggetto un bene che costituisce una qualità o modo di essere della persona; modo che, per un verso, vale a distinguere in un dato ambito sociale in conformità della propria individualità e per un altro a proiettare nel medesimo ambito sociale la propria identità personale. Il diritto al nome, viene così ad inquadrarsi nel diritto all’ identità personale e partecipa alla categoria dei diritti della personalità giacché “esso ha per oggetto questo stesso bene inerente alla persona, questa stessa qualità morale che consiste nel distinguersi di fronte agli altri nell’ affermarsi per quello che si é“.La ratio della tutela del diritto al nome di cui all’ art. 6 cod. civ. è stata dalla giurisprudenza rinvenuto in ciò che “il nome è il segno legale distintivo della personalità ed a tale funzione adempiono i suoi componenti in corrispondenza all’ idoneità di ciascuno alla funzione di individuazione nella vita sociale e nel commercio giuridico” L’ ordinamento (art. 9 cod. civ.) accorda tutela anche allo pseudonimo qualora questo abbia acquistato l’ importanza del nome e sino a quando tale circostanza sussista; importanza, è il caso di mettere in evidenza, che si rapporta, come per il nome, in un determinato ambiente sociale (o di ambito di socializzazione) e che svolge la medesima funzione identificativa e, al tempo stesso, differenziatrice di un soggetto e del suo proprio modo di essere (e di non essere) rispetto ad altri.
Le comunicazioni nel cyberspazio (siano esse “one to one” ovvero “one to many”) scambiate in una comunità virtuale, avvengono per lo più adoperando uno pseudonimo (c.d. nickname) ovvero semplicemente indicando la propria casella di posta elettronica che identifica in maniera univoca un dato utente fra quanti partecipano alla comunità medesima.
Tale circostanza ha indotto a rilevare come nello spazio virtuale si sia venuta a creare una nuovo tipo di “entità individuale”: la “electronic persona”, sorta grazie allo sviluppo delle tecnologie digitali e della Information Technology e la cui funzione centrale consiste nel consentire l’ accesso a media interattivi del tutto sconosciuti in passato e, al tempo stesso, di proteggere l’ anonimato della persona fisica di chi di tale identità si avvale.
Sembra qui opportuno richiamare le osservazioni formulate da un Autore che ha messo in evidenza come l’ Internet abbia dato luogo ad un”nuovo diritto soggettivo di libertà personale, sconosciuto alle età precedenti: il diritto di libertà informatica”. Diritto che, se negli anni ’80 aveva il contenuto di accordare al cittadino la possibilità di disporre dell’ impiego dei suoi dati personali destinati ad un’ elaborazione elettronica e che dunque si atteggiava in guisa di una tutela passiva dei detentori del potere informatico (siano essi privati o istituzioni pubbliche) in vista della tutela del suo diritto alla riservatezza (ovvero al “piccolo demanio dell’ uomo solo” secondo una felice espressione del Musatti), ora ne acquista uno nuovo che si specifica in senso attivo: “non più libertà da, sibbene libertà di” avvalersi degli strumenti informatici per fornire ed ottenere informazioni di ogni genere. Si tratta , dunque, di “un diritto di partecipazione (nei termini e con le modalità, si soggiunge, fissati da ciascun individuo partecipante) “alla società virtuale che è stata generata dall’ avvento degli elaboratori elettronici nella società tecnologica “ così attuandosi diffusamente “il diritto della libertà di pensiero e di parola attribuito a tutti gli uomini realizzato nella forma della libertà di comunicazione”.
La e -persona, benvero, più che con la persona fisica, presenta delle significative analogie con quella giuridica che, in definitiva, è anch’ essa il risultato, voluto dall’ ordinamento, di una “fictio”. Si è, così, osservato, che l’ uso dello pseudonimo, si differenzia dalla comunicazione totalmente anonima giacchè, in termini non diversi da quanto avviene per le società c.d. anonime e a responsabilità limitata, permette, con l’ uso prolungato, l’ accumulazione, a tutto beneficio dello pseudonimo, di un “capitale” in termini di “reputazione” e di “autorevolezza”, al tempo stesso rendendo possibile, a chi esprime una determinata idea od opinione, di godere di una sorta di “responsabilità limitata” col tenere al riparo la sua vera identità.
Se, dunque, la e-persona costituisce l’ icona che simboleggia un dato modo di essere (o di partecipare) nell’ ambito del mondo del cyberspazio - società questa caratterizzata da “componenti mobili e dalle relazioni dinamiche per cui ogni individuo è veramente sovrano nelle sue decisioni”, rinunziare a dare protezione alla “personalità elettronica” opinando che l’ ordinamento può accordare tutela solo quando la condotta produca lesione ad una persona “reale” (il che presuppone nelle ipotesi che sono oggetto di indagine che sia nota l’ identità di chi agisce dietro lo pseudonimo) puo’ significare il sacrificio dell’ esigenza, sicuramente meritevole, di tutelare le c.d. comunità virtuali e della interazione elettronica , una delle salienti caratteristiche delle quali consiste proprio nella possibilità data a ciascun i partecipante dal medium informatico di essere, potrebbe dirsi, “uno, nessuno e centomila”, vale a dire, di “designarsi” o, se si preferisce, di mostrarsi agli altri partecipanti della comunità virtuale, libero , per così dire, da quelle limitazioni quali l’ aspetto fisico o le convenzioni sociali.
Pare, così, potersi delineare delle situazioni nelle quali possono venirsi a delineare delle lesioni alla personalità virtualmente assunta in rete. Si pensi, infatti, al discredito . che potrebbe derivare ad un partecipante di una comunità virtuale (ad esempio una chatroom) che, adoperando lo pseudonimo di altro abituale partecipante alla discussione, ponga in essere comportamenti sconvenienti o comunque oggetto di riprovazione nei confronti degli altri partecipanti ovvero prendendo parte, con il nick di altro e ben identificato partecipante ad un determinato gruppo, a liste di discussione e/o a conversazioni che detta riprovazione susciti negli altri partecipanti al gruppo dove tale nick viene adoperato. In questo ed altri casi che possono essere ipotizzati viene ad essere leso proprio quel “capitale” in termini di reputazione e di autorevolezza che viene ad accumularsi intorno allo pseudonimo per effetto del suo uso prolungato.
Come tali definiti quelle operazioni tecniche che, svolte in rete, hanno come fine quello di dare luogo ad uno scambio di beni o servizi e che a tal fine si avvalgono delle tecnologie dell’ informazione. Questi si distinguono dai contratti di internet che invece identificano quei contratti che, sorti nella pratica sociale, hanno come oggetto la prestazione di servizi connessi all’ utilizzo della rete.
Il disprezzo sociale per i pedofili – osserva il BAUMAN “La solitudine del cittadino globale” Milano 2000 p. 17 – e la voglia di “far qualcosa” contro di loro costituisce per gli altri (o perlomeno per taluni “altri”) un momento di “aggregazione” ed offre “la rara opportunità di odiare davvero qualcuno, di gridare il proprio odio in pubblico senza rischiare assolutamente nulla”. Se, dunque, non ci sarebbe da stupirsi del fatto che il più incallito dei criminali che provvedesse a fare “giustizia sommaria” di un pedofilo trovasse, nella coscienza collettiva, un motivo quasi di “catarsi” o di parziale “riabilitazione”, identico discorso “mutatis mutandis” può essere ripetuto nei confronti di chi accede alla rete per procurarsi immagini di siffatto genere. Il semplice coinvolgimento in un’ inchiesta giudiziaria avente ad oggetto la pedopornografia, anche quando si conclude con un proscioglimento, non di rado sortisce, su chi vi é coinvolto, effetti devastanti come fatti di cronaca recentemente avvenuti hanno dimostrato (cfr. “Buried under a pile of porn” da “The Economist” 16/1/2003) soprattutto quando i nomi delle persone implicate vengono divulgati dalla stampa. Particolarmente appropriate sembrano le considerazioni espresse dal CAMMARATA “Tra i fatti e le cronache c’e’ di mezzo la legge” in “Interlex” alla URL http://www.interlex.it/regole/dimezzo.htm che osserva testualmente:” Vincono il sensazionalismo e la faciloneria di chi riporta le notizie diffuse nelle trionfalistiche conferenze stampa degli investigatori e poi non si preoccupa di verificare quanti presunti colpevoli risultano veramente tali alla fine dell'istruttoria. Cento indagati fanno un bel titolo, novantacinque prosciolti non dicono nulla.In tutto questo si arriva a sbattere in cronaca un indagato, con informazioni tali da renderlo facilmente identificabile, per il fatto che occupa un ruolo delicato in una struttura pubblica molto importante. C'è da aspettarsi una bordata ad alzo zero da parte del Garante per la protezione dei dati personali, che fra l'altro dovrebbe occuparsi dell'autoregolamentazione dei fornitori di servizi di telecomunicazioni, anche in relazione a questi reati. Il fatto è che la struttura pubblica in cui opera il presunto "mostro" è proprio l'ufficio del Garante. E allora non si sa più su quale muro sbattere la testa”.
E’ stato osservato (CAMMARATA sul n.186 di McMicrocomputer - luglio-agosto 1998) che l'inciso "anche per via telematica" [è] del tutto inutile dal punto di vista giuridico e inutilmente punitivo nei confronti della telematica [...] la commissione speciale in materia d'infanzia ha deciso di strafare, aggiungendo un ulteriore inciso, "con qualsiasi mezzo" che rende ancora più superflua la precisazione
| inviato da il 9/3/2004 alle 11:36 | | 
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9 marzo 2004
Art.19 D.Lgs. 70/2003
COMMENTO ALL'ART. 19 DEL D. LGS. N. 70/2003 -
Art. 19 - Composizione delle controversie
1. In caso di controversie, prestatore e destinatario del servizio della società dell'informazione possono adire anche organi di composizione extragiudiziale che operano anche per via telematica. Tali organi, se operano in conformità ai principi previsti dall'ordinamento comunitario e da quello nazionale, sono notificati, su loro richiesta, alla Commissione dell'Unione europea per l'inserimento nella Rete europea di composizione extragiudiziale delle controversie.
2. Gli organi di composizione extragiudiziale delle controversie comunicano alla Commissione europea nonché al ministero delle attività produttive, che provvede a darne comunicazione alle amministrazioni competenti per materia, le decisioni significative che adottano sui servizi della società dell'informazione, nonché ogni altra informazione su pratiche, consuetudini o usi relativi al commercio elettronico.
1) L'ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION (ADR)
Gli ingenti costi e i lunghi tempi richiesti dalla giuristizia civile per la definizione delle controversie che coinvolgono quotidianamente i soggetti di diritto hanno favorito lo sviluppo di metodi alternativi di risoluzione, ADR (Alternative Dispute Resolution) per usare un acronimo di matrice anglosassone.
Soprattutto nell'ambito del commercio elettronico si è rilevata una spiccata tendenza a ricorrere a modalità alternative di risoluzione delle controversie, quasi a voler bilanciare la rapidità delle transazioni commerciali basate sull'informazione e trasmissione telematica di dati con la rapidità (quantomeno auspicata) della risoluzione delle vertenze. Del resto, non bisogna dimenticare come le caratteristiche intrinseche del commercio elettronico rendano quest'ultimo inadatto o comunque poco suscettibile ad essere regolamentato in via esclusiva dai diritti nazionali dei singoli Stati, data la transnazionalità del fenomeno e la correlata necessità di ovviare a tutte le problematiche annesse, quali, in primis, l'individuazione del giudice territorialmente competente con riguardo ad una controversia sorta nel web. Inoltre, la novità rappresentata dal fenomeno dell'e-commerce non consente di applicare in via automatica, anche laddove il problema della competenza territoriale trovasse soluzione, il diritto nazionale normalmente applicato nell'ambito della giurisdizione ordinaria, stante, appunto, la peculiarità del fenomeno e le differenze innegabili tra controversie telematiche e controversie per così dire "tradizionali". Sostanzialmente, quindi, l'e-commerce, inteso quale massima forma di evoluzione del commercio internazionale, ha senza dubbio acuito le tradizionali problematiche giuridiche connesse alla contrattualistica internazionale.
La necessità di risolvere velocemente le liti nate in rete, con particolare riferimento a quelle relative all'e-commerce, ha spinto gli operatori del medesimo ad incoraggiare con sempre maggiore frequenza le parti coinvolte a ricorrere a modalità alternative di risoluzione delle controversie, introducendo spesso nei contratti telematici clausole compromissorie devolventi le vertenze alla competenza di arbitri: in uno dei siti web più popolari - www.amazon.com - ad esempio, la conclusione di un qualsiasi contratto è subordinata alla sottoscrizione di una clausola arbitrale che devolve ad un collegio arbitrale di Seattle la competenza relativa ad eventuali future controversie.[1] La legislazione italiana prevede, in via generale, quattro categorie di procedure alternative di gestione delle controversie:
- accordi consensuali di transazione, di cui all'art. 1956 del codice civile;
- mediazione, che viene ad esistere quando le parti coinvolte nella vertenza si rivolgono ad un soggetto terzo indipendente allo scopo di risolvere la medesima attraverso il raggiungimento di un accordo soddisfacente per entrambe;
- conciliazione, (giudiziaria o extra giudiziaria), di cui agli artt. 183, 320, 322 del codice di procedura civile;
- arbitrato, di cui all'art. 806 del codice di procedura civile.[2]
2) TIPOLOGIE ADR DERIVANTI DALL' INFLUENZA STATUNITENSE
L'influenza esercitata in Italia dagli Stati Uniti, in cui l'Alternative Dispute Resolution ha raggiunto uno sviluppo tale da provocare una istituzionalizzazione delle procedure di risoluzione alternativa delle controversie utilizzate in maniera sempre più incisiva anche dai tribunali ordinari, ha contribuito ad introdurre e diffondere altre tipologie per così dire minori di ADR, alcune aventi carattere vincolante, altre no.
Alla prima categoria appartiene la "valutazione neutrale preventiva", che prevede la nomina di un perito neutrale scelto dalle parti o dall'ente fornitore del servizio all'interno di una apposita lista di specialisti, il quale, in base a documenti e testimonianze dei soggetti coinvolti, emette un parere sul merito delle posizioni assunte da questi ultimi.
Tra i procedimenti ADR non vincolanti degno di nota è la "conciliazione o mediazione facilitativa", basata sul coinvolgimento di un terzo soggetto neutrale rispetto alle parti litiganti. Il ruolo del mediatore, che dirige il processo di transazione, consiste sostanzialmente nel favorire la comunicazione reciproca dei soggetti interessati onde pervenire ad una disamina costruttiva dei rispettivi punti di vista. Nella mediazione facilitativa il mediatore tende a far raggiungere alle parti un accordo sulla base di presupposti reciprocamente accettabili, ossia sulla base di presupposti in grado di soddisfare le aspettative e le esigenze di entrambi. Il mediatore, su espressa richiesta dei soggetti coinvolti, ha altresì la possibilità di fornire un parere sulla controversia oggetto di mediazione, indicando altresì l'esito in cui potrebbe sfociare una eventuale azione giudiziaria.
Una complessa forma di mediazione è rappresentata dal "mini trial" o "executive tribunal", in cui vengono applicate regole procedurali analoghe a quelle che disciplinano il processo civile ordinario. Le parti interessate alla vertenza sono infatti assistite da rappresentanti legali, ed il ruolo di mediatore può essere assunto da un giudice o da un gruppo di rappresentanti ed esperti all'uopo appositamente designati.
Ultima fattispecie rientrante nella categoria delle ADR non vincolanti è l'"arbitrato irrituale" o "arbitrato libero", avente carattere negoziale, e consistente nella composizione di una vertenza il cui contenuto è determinato da uno o più arbitri opportunamente designati dalle parti che si impegnano a riconoscere il lodo arbitrale attribuendo al medesimo efficacia di un contratto dalle stesse sottoscritto.[3] All'interno della categoria dei metodi alternativi di risoluzione delle controversie a carattere vincolante devesi annoverare il cosiddetto "processo privato", in cui le parti, di comune accordo, possono decidere di devolvere la risoluzione della vertenza o ad un giudice nominato arbitro per l'occasione, o ad una giuria all'uopo formata affidando quindi ad un giudice appositamente nominato il compito di portare a termine l'istruzione della causa.
Esistono poi forme di conciliazione non contenziosa previste da leggi speciali quali, ad esempio:
- la legge n. 108/1990, inerente la conciliazione extragiudiziale nell'ambito del diritto del lavoro individuata quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale nella disciplina relativa ai licenziamenti;
- la legge n. 580/1993, inerente l'istituzione di commissioni arbitrali e conciliative presso le Camere di Commercio;
- la legge n. 192/1998, inerente la conciliazione e l'arbitrato in materia di subfornitura nelle attività produttive;
- il decreto legislativo n. 80/1998, inerente l'obbligo di esperimento del tentativo di conciliazione innanzi alle Commissioni Provinciali del Lavoro e della Massima Occupazione con riferimento alla privatizzazione del pubblico impiego;
- la legge n. 320/1963, inerente il tentativo obbligatorio di conciliazione precedente all'instaurazione di un giudizio in materia agraria.[4] Forme di conciliazione giudiziaria, invece, sono previste dagli artt. 185 e 420 c.p.c. in relazione al processo del lavoro, dall'art. 447-bis c.p.c. in relazione alle locazione, dagli artt. 707 e 708 c.p.c. in relazione alle vertenze relative al divorzio ed alla separazione giudiziale dei coniugi.[5]
3) PROCEDURE ADR A LIVELLO COMUNITARIO.
Anche a livello comunitario, unitamente ai numerosi sforzi posti in essere al fine di garantire un migliore accesso alla giustizia, si è manifestato un notevole interesse per i metodi di risoluzione delle controversie alternativi rispetto a quelli ordinari, dapprima con la stesura, da parte della Commissione Europea, di un "Libro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale", in seguito con la Raccomandazione 98/257/Ce indicante i sette principi di trasparenza, indipendenza, contraddittorio, efficacia, legalità, libertà e rappresentanza che ogni Stato membro dovrebbe garantire alle varie tipologie ADR. Ancora, con la Raccomandazione 2001/310/Ce sono stati individuati e sanciti i criteri minimi da garantire nella gestione delle controversie transfrontaliere nell'ambito del commercio elettronico. Infine, con il Libro Verde del 2002 è stato redatto un ampio sunto della diffusione delle tipologie ADR in Europa.[6] A livello comunitario il principale criterio utilizzato per procedere ad una ripartizione delle diverse fattispecie di tipologie ADR è quello del ruolo esercitato dal soggetto terzo nel processo di risoluzione della lite, diversificato a seconda che il medesimo si limiti ad aiutare le parti litiganti a raggiungere un accordo, senza però assumere una posizione formale sulla soluzione da eventualmente dare alla controversia, o, al contrario, assuma egli stesso una vera e propria decisione da sottoporre al vaglio degli interessati, o, ancora, indirizzi alle parti una raccomandazione che le stesse sono libere di seguire o meno.
In un ottica di agevolazione dello sviluppo dell'ADR, la Commissione Europea ha istituito due reti extragiudiziali allo scopo di facilitare l'accesso alle procedure di risoluzione delle controversie:
- la rete europea extragiudiziale EEJ-NET, costituita da punti di contatto nazionali istituiti in ogni Stato membro (c.d. clearing house) ai quali possono rivolgersi i consumatori entrati in conflitto con un'impresa;
- la rete europea extragiudiziale FIN-NET, per la risoluzione delle liti in materia di servizi finanziari, che collega all'incirca una trentina di organismi nazionali competenti in tale settore.
Lo scopo primario che sembra voler essere raggiunto consiste nel creare in capo ai consumatori un sentimento di fiducia nei riguardi delle transazioni transfrontaliere, onde garantire un effettivo pieno sviluppo dell'e-commerce.[7]
4) PRINCIPALI CARATTERISTICHE DELLE PROCEDURE ADR.
Per favorire sia a livello nazionale sia a livello comunitario un massiccio sviluppo dell'e-commerce e, correlativamente, un sentimento di fiducia nei confronti delle transazioni transfrontaliere e dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi rispetto al tradizionale ricorso agli organi giurisdizionali ordinari è necessario che le tipologie ADR presentino specifici requisiti tali da spingere i soggetti operanti nell'ambito del commercio elettronico a ricorrere alle medesime in quanto considerate affidabili e perfettamente funzionali.
In definitiva, occorre ingenerare nel consumatore la sensazione di poter usufruire, in caso di controversie con il prestatore del bene e del servizio oggetto della transazione commerciale, di un sistema che gli permetta di tutelare efficacemente la propria posizione.
Anche a questo fine è auspicata la comunicazione da parte degli organi di composizione stragiudiziale delle controversie insorte nel campo dell'e-commerce alla Commissione Europea ed al ministero delle attività produttive, onde creare precedenti giurisprudenziali nel campo dell'Alternative Dispute Resolution e fornire pertanto, agli utenti, la possibilità di vagliare anticipatamente i risultati in cui controversie simili a quelle già risolte possono sfociare.
Caratteristica irrinunciabile delle procedure ADR è di certo l'imparzialità delle medesime, volta ad infondere fiducia nelle parti litiganti quanto al carattere equitativo della stessa; altrettanto irrinunciabili risultano essere la trasparenza della procedura, tale da assicurare agli interessati libero accesso ai documenti di cui necessitano, in aggiunta all'efficacia ed equità della stessa.[8]
5) PROCEDURE O.D.R. (On Line Dispute Resolution)
La massiccia diffusione di Internet e la correlativa nascita ed espansione del commercio elettronico, hanno comportato la naturale evoluzione dell'Alternative Dispute Resolution in On-line Dispute Resolution (ODR) , ovvero modalità di risoluzione in Rete delle controversie sorte nel web.
Inevitabilmente, infatti, lo sviluppo dell'e-commerce comporta l'insorgere dell'esigenza di porre in essere strumenti di risoluzione delle vertenze on-line, strumenti che siano all'altezza dei requisiti di semplicità di accesso e di velocità di circolazione delle informazioni caratterizzanti gli scambi telematici.[9] La risoluzione di controversie nel cyberspace, in cui tempo e spazio non possiedono i loro connotati tradizionali, comporta una serie di peculiarità non riscontrabili nell'ambito della risoluzione ordinaria delle medesime, quali, in primo luogo, il fatto che nel cyber-spazio vengono in contatto soggetti che probabilmente non si sarebbero mai incontrati al di fuori dello stesso, in quanto residenti a migliaia di chilometri di distanza, o in Stati, o continenti diversi. Proprio per questo motivo, evidentemente, le procedure ODR non costituiscono un mero adattamento tecnologico degli strumenti giuridici tradizionali, nè una mera trasposizione in Rete delle procedure ADR.
Il limitato valore economico degli scambi connessi al commercio elettronico comporta la necessità che le modalità di risoluzione alternativa delle controversie on-line presentino anch'esse costi contenuti al fine di non scoraggiare il loro utilizzo da parte del consumatore, e favorirne, di conseguenza, la diffusione e lo sviluppo.[10] Le prime fattispecie diffusesi di risoluzione on line delle controversie sono:
- la negoziazione assistita, in cui le parti, indipendentemente dall'intervento di terzi, si scambiano offerte e contro offerte monetarie secondi un sistema automatico fornito da un provider di servizi ODR;
- la conciliazione o mediazione on-line, in cui le parti entrano tra di loro in contatto a fini conciliativi attraverso e-mail o chat-lines, alla presenza di un terzo (il conciliatore) che le aiuta a trovare un accordo finale e risolutivo;
- l'arbitrato on-line, in cui le parti, dopo essersi reciprocamente scambiate via internet la documentazione connessa alla controversia in corso, affidano la decisione della medesima ad un arbitro che emetterà un lodo relativamente al caso sottopostogli.[11] È opportuno sottolineare, come del resto è evidente dall'elenco appena indicato delle principali tipologie ODR, che l'art. 17 del D. Lgs. 70/2003 in esame non impone un obbligo di ricezione di nuove procedure telematiche di risoluzione in Rete delle controversie, ma si limita ad incoraggiare l'ordinamento giuridico ad una applicazione ai rapporti di e-commerce delle procedure di risoluzione alternativa delle controversie già esistenti.
6) L'ARBITRATO ON-LINE
La forma più conosciuta di modalità di risoluzione delle controversie alternativa alla giurisdizione ordinaria è costituita in Italia dall'arbitrato, disciplinato, nella sua forma rituale, dagli artt. 806 ss. del codice di procedura civile,[12] che fornisce ai soggetti di diritto uno strumento per la risoluzione delle vertenze attraverso la decisione adottata, in base alle leggi vigenti oppure secondo equità, ove le parti coinvolte lo desiderino, da arbitri, operanti in numero dispari e nominati dalle stesse parti in causa. Si può quindi descrivere l'arbitrato quale giudizio simile a quello ordinario ma svincolato dal formalismo che caratterizza quest'ultimo.
L'arbitrato on-line costituisce, fondamentalmente, una sorta di trasposizione in rete dell'arbitrato off-line, e si caratterizza, come è ovvio, per il fatto che le comunicazioni tra i soggetti coinvolti si svolgono per via telematica, attraverso lo scambio di e-mail.
Esistono oramai numerosi portali che offrono il servizio di arbitrato on-line, di cui si può avvalere chiunque sia dotato di una casella di posta elettronica. La procedura caratterizzante l'arbitrato on-line è piuttosto semplice, e viene attivata mediante una richiesta in tal senso avanzata, ovviamente, via e-mail da parte attrice; tale richiesta viene inoltrata dal portale adito a controparte e, in caso di accettazione della procedura, all'arbitro appositamente designato e scelto all'interno di una lista di professionisti competenti ed accreditati. La riservatezza dei dati relativi all'intero procedimento dirimente è garantita mediante l'accesso al medesimo tramite password. Le norme che regolano l'arbitrato on line sono le stesse che regolano l'arbitrato tradizionale, rispetto al quale, tuttavia, viene garantita, o quanto meno auspicata, una immediatezza di comunicazione, di scambio di informazioni, e di risoluzione delle vertenze.[13]
7) LA CONCILIAZIONE ON LINE
La forma più diffusa di modalità di risoluzione delle controversie on-line è costituita dalla conciliazione, di cui possono essere indicate due tipologie fondamentali:
- il modello cieco, o automatico;
- il modello aperto.
La prima tipologia di conciliazione viene definita cieca dal momento che le parti litiganti, nel corso della procedura, vengono a conoscenza esclusivamente dell'esistenza di una migliore offerta posta in essere dall'avversario, del cui ammontare vengono però informati solo al termine del procedimento dirimente.
Nella conciliazione ad offerta cieca la parte che assume l'iniziativa, una volta connessasi ad uno dei siti - in costante crescita numerica - che offrono tale tipo di servizio, compila un'istanza inviata al provider del medesimo che provede a contattare il soggetto "convenuto", libero o meno, come è ovvio, di accettare il tentativo di mediazione. In caso affermativo, si instaura la procedura conciliativa, in base alla quale le parti coinvolte possono avanzare e scambiarsi offerte e controfferte per un numero illimitato di volte entro i sessanta giorni di durata del tentativo di mediazione, il quale verrà a concludersi con esito positivo allorquando la domanda di parte attrice dovesse rientrare nel 30% dell'offerta di parte convenuta. Unica limitazione imposta alle offerte avanzate dalle parti coinvolte nel citato lasso temporale, è che le stesse siano migliorative di almeno il 5% rispetto all'ultima proposta.
La conciliazione cieca trova largo impiego nella risoluzione delle controversie aventi carattere monetario, in modo particolare le controversie in materia assicurativa, e presenta il proprio punto di forza nella semplicità del software richiesto onde garantirne il funzionamento.
Il punto di forza della conciliazione cieca è radicato nel superamento di uno dei principali ostacoli connessi alla riuscita delle trattative bilaterali, ovvero il timore sussistente in capo a ciascuna delle parti coinvolte di scoprire troppo presto le proprie carte ed apparire quindi debole agli occhi dell'altra.[14] Anche nella conciliazione on-line, come già accade nella conciliazione off-line, l'obiettivo perseguito in via principale è quello di favorire la comunicazione tra le parti litiganti, ammorbidendo le posizioni assunte da entrambe onde consentire il raggiungimento di un accordo volto a porre fine alla controversia che le vede contrapposte.
La procedura della conciliazione c.d. aperta viene attivata attraverso la compilazione di un apposito modulo, in cui parte attrice deve indicare i propri dati personali, i dati identificanti la controparte, le questioni controverse e, da ultimo, la natura ed il valore della vertenza. Il provider del servizio, una volta ricevuto il modulo opportunamente compilato, provvede a contattare la controparte e, in caso di accettazione da parte di quest'ultima, dopo essere stato nominato il conciliatore, l'intero procedimento entra nel pieno del suo svolgimento.
La conciliazione aperta tende a riprodurre lo schema della conciliazione non virtuale, e permette alle parti litiganti di scegliere che tipologia di comunicazione da utilizzare, se solo con il conciliatore, utilizzando l'opzione "replay to message", o con entrambi il conciliatore e parte avversaria, utilizzando l'opzione "replay to all".
Caratteristica primaria di ogni procedimento conciliatorio è la comunicazione tra le parti in lite, comunicazione che nell'ambito della conciliazione on-line viene notevolmente accelerata stante l'immediatezza dei messaggi e-mail attraverso i quali l'intera procedura si svolge, nonostante l'ostacolo presentato dall'assenza di interazione verbale o emotiva.[15] Naturalmente è essenziale, per ingenerare un clima di fiducia nei confronti delle Alternative Dispute Risolution on-line, che sia garantita la professionalità di conciliatori ed arbitri, i quali pertanto devono essere professionisti scelti all'interno di una apposita lista di persone di comprovata competenza sia giuridica sia tecnica.[16]
8) L'ESPERIENZA ITALIANA
A livello nazionale, il principale servizio di risoluzione alternativa delle controversie on-line è fornito dalla Camera Arbitrale di Milano attraverso il portale "RisolviOnline", che consente, appunto, di risolvere le liti insorte nell'ambito del commercio elettronico.
RisolviOnLine nasce in seguito ad una attenta analisi delle tre principali tipologie ODR, ovvero l'arbitration on line, la blind negotiation, e la mediation on line.
Le caratteristiche principali del procedimento in esame sono la libertà e volontarietà della procedura, nonchè, in ossequio alla Raccomandazione 98/257/Ce, la semplicità e facilità di accesso, l'efficacia della procedura, l'indipendenza ed imparzialità, la trasparenza, l'equità, la sicurezza e riservatezza.[17] Il tentativo di conciliazione si svolge interamente on-line attraverso uno scambio di e-mail tra i soggetti litiganti, oppure in un'area del sito web della Camera Arbitrale cui possono accedere solo ed esclusivamente le parti coinvolte, il conciliatore ed un funzionario della Camera Arbitrale preposto al servizio.
Il principio cardine della procedura conciliativa, ovvero il tentativo di garantire una fruttuosa comunicazione tra le parti litiganti onde far addivenire le medesime al raggiungimento di un compromesso in grado di soddisfare le esigenze di entrambe, è salvaguardato nella procedura mediatoria offerta dalla Camera Arbitrale di Milano, in cui i soggetti coinvolti sono liberi di spiegare esaurientemente le proprie ragioni, esporre le proprie richieste, valutare offerte e prese di posizione avversarie.
La procedura conciliativa viene notevolmente accelerata proprio grazie allo strumento telematico, non rendendosi più necessaria la compilazione e/o presentazione di moduli e simili e bastando l'utilizzo di un computer che consenta, ovviamente di accedere ad Internet.
Le parti coinvolte nella procedura di mediazione on-line, cui si può ricorrere indipendentemente dal valore della controversia, vengono aiutate dal conciliatore, di cui è garantita da RisolviOnline l'imparzialità e la professionalità, a trovare un accordo soddisfacente per entrambe, senza l'imposizione di alcuna decisione imperativa. Il conciliatore comunica con i soggetti coinvolti nella vertenza in chat-line o attraverso la posta elettronica, e può essere sostituito dietro richiesta delle parti qualora le medesime sollevino il problema dell'assenza di imparzialità.
Come più sopra accennato, il tentativo di mediazione può svilupparsi tramite scambio di e-mail o in chat-line, in cui il conciliatore dirige la tempistica dei singoli interventi, nonché lo svolgimento del dialogo telematico tra i soggetti litiganti. Lo stesso, peraltro, ha la facoltà di mettersi in contatto con le singole parti individualmente, sempre allo scopo di favorire il raggiungimento di un accordo tra le medesime e dirimere la controversia in via definitiva.
Il tentativo di mediazione può concludersi con il mancato raggiungimento di un accordo, con il ritiro di uno dei soggetti coinvolti dalla procedura - ritiro che può essere posto in essere in ogni momento - e, come auspicabile, con il raggiungimento di un accordo, relativamente al quale viene redatto, sempre dal conciliatore, apposito verbale, stampato in duplice copia da firmare ed inviare, a mezzo posta, alla Camera Arbitrale di Milano.
Come accade nella consueta procedura giudiziaria, le spese di mediazione, che ciascuna parte deve sostenere, sono stabilite da apposite tariffe RisolviOnline, e dipendono, come è ovvio e come accade nell'ambito della giurisdizione tradizionale, dal valore della controversia sanata.[18]
(Studio Legale Sutti – Milano)
| inviato da il 9/3/2004 alle 11:16 | |
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